Налогоплательщик применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Для получения права на указанный режим необходимо использовать торовую площадь магазина не более 150 кв. м. Поскольку через магазин налогоплательщика имелись входы в другие организации, было решено часть площади использовать совместно, для целей, не связанных с торговлей. Для этого заключили договоры о совместном использовании части нежилого помещения.
Эти документы лишь подтверждают перечисленные выше фактически сложившиеся взаимоотношения между арендаторами, но, несмотря на это, по угловному делу, возбужденного против указанного налогоплательщика, была назначена технико-криминалистическая судебная экспертиза, вероятно, для опровержения этого. Из заключения эксперта усматривается, что печати одной из фирм на договоры проставлены позднее обозначенных в этих документах дат.
Однако не учтено, что действующее гражданское законодательство не предусматривает в качестве обязательного реквизита проставление оттиска печати. Как следует из ст. 160 Гражданского кодекса РФ проставление печатей является дополнительным условием в случаях, прямо предусмотренных законом или договором. Поэтому выводы эксперта о том, что ООО «Ф-о» приложила свою печать к этим документам после 8 марта 2007 года, значения не имеет, т.к. договоры вступили в силу с момента их подписания, т.е. с дат их совершения, а условиями сделки проставление печатей не предусмотрено.

Возможно это уже не актуально, но осмелюсь высказать мнение, что «старый» УПК (уголовно-процессуальный кодекс) в большей степени гарантировал права и свободы, чем «новый».

Например, в «старом» кодексе главным принципом уголовного судопроизводства было установление истины по делу (ст. ст. 89, 243, 246 и др.). Сейчас же до истины нет никакого дела. Необходимо только изобличить обвиняемого в совершении преступления (ст. 5, 21).

В «старом» кодексе была замечательная норма, закрепленная в ст. 20 «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства».

Теперь же следствие не обязано собирать доказательства невиновности и смягчающие обстоятельства. Вообще же следователь и прокурор это сторона обвинения.

Казалось бы, это все декларации. Да, но они очень сильно влияют на судьбы привлекаемых к ответственности лиц.

Так, по одному делу обвиняемый страдал серьезным заболеванием позвоночника. Это могло бы быть обстоятельством, освобождающим его от наказания. Необходимо было только подтвердить или опровергнуть это. А для этого провести экспертизу. Экспертизы проводят только следователи. Ходатайство об этом не удовлетворено. Кроме этого, у обвиняемого обнаружены телесные повреждения, но оценка им (тяжесть, количество, механизм и т.п.) не дана. Указанные факты имели бы тоже существенное значение для дела. В ходатайство в проведении экспертизы отказано.

Казалось бы, есть состязательность. Вот защита и представляй себе доказательства. Но как? Экспертизу адвокаты не могут назначить. Привести обвиняемого, находящегося под стражей, к специалисту тоже не могут. Один выход – просить следователя провести экспертизу. А он не желает.

Все правильно. «Новый» Кодекс его не обязывает это делать. Он же не обязан, как раньше, устанавливать истину по делу. И ему нет дела до полноты обстоятельств дела. Он, как считает, изобличил виновного, да и ладно.

Полагаю, что именно из-за этого появляются Постановления Конституционного Суда РФ, которые тем или иным образом перекраивают требования, изложенные в Кодексе.

Действия лиц квалифицировали по ст. 188 ч. 4 УК РФ как совершение контрабанды организованной группой. Кроме этого вменена ст. 210 УК РФ - совершение действий по контрабанде преступным сообществом.

Тогда возникает вопрос следующий. В соответствии со ст. 35 УК РФ организованная группа и преступное сообщество являются понятиями из одного ряда. Т.е. преступное сообщество – более высокая степень организованной группы. Тогда либо это организованная группа, либо преступное сообщество, одновременно вместе они не могут быть.

Таким образом, если действия квалифицировать по ст. 188 ч. 4 УК РФ как совершение контрабанды организованной группой, то тогда нельзя дополнительно говорить о ст. 210 УК РФ (о преступном сообществе).

Michael C . Ross в GC California Magazine 19 февраля 2009 года пишет о возникших в США проблемах по составлению документов задним числом (backdating).

Действия по проведению задним числом сделок продолжают заслуживать внимания адвокатов, потому что юристы, которые совершают такие поступки, могут иметь негативные последствия, даже если они не знали, что на документах ненадлежащим образом проставили дату.

Надо сказать, что документы часто проводятся задним числом, то есть, составляются сторонами после соглашения или случая, к которому имеет отношение документ. Это общая и понятная практика, потому что соглашения часто занимают время, чтобы проект был составлен в срок, сложно полностью вовремя договориться и подписать сделку.

Некоторые из общих примеров проведения задним числом соглашений включают приобретение недвижимого имущества, арендные договоры, корпоративные финансирования, торговые договоры, лицензии, страховые полисы. Формальные корпоративные резолюции также часто проводятся задним числом, особенно если комитет совета директоров или правления компании действует по письменному согласию.

Проведение задним числом, вероятно, не подняло бы юридических вопросов, если бы последствия этих шагов затрагивало бы только стороны документа, знающих о его составлении задним числом и его последствиях. Третьи лица, однако, тоже могут быть затронуты.

Оформление задним числом акционерными обществами сделок может существенно повлиять на финансовые результаты. Например, доходы и стоимость на бухгалтерском балансе могут быть искусственно раздуты. Одно из самых известных последствий датирования соглашений - распределение налоговых затрат и льгот между бюджетами. Контролеров интересуют точные даты, когда были предприняты иски, вступили в силу те или иные положения, чтобы определить действие применяемых правовых норм и инструкций. Третьи лица, такие как страховые компании и гаранты также имеют интересы в знании точной даты событий и соглашений.

Законность проведения задним числом зависит вообще от того, отражает ли выбранная дата точно дату соглашения или случая, являющегося предметом документа. Если вовлеченный юрист знает намерения сторон, он или она может обычно определять законность их оформления задним числом. В некоторых случаях юрист, возможно, должен оценить последствия для третьих лиц, чтобы предотвратить судебные иски.

Если стороны намереваются зафиксировать дату соглашения или случая днем, указанном в документе, проведение задним числом является первым препятствием к его законности. Осложнения могут возникнуть, однако, из-за неуверенности о фактах или применяемой правовой норме. Например, может быть неясно, когда соглашение было фактически достигнуто, или случай произошел. В некоторых случаях, применяемая правовая норма относительно даты вступления в силу соглашения или другого документа может быть неясной или недооцененной. Дополнительное осложнение состоит в том, что дата вступления в силу может быть различной согласно различным законам, например, получению собственности на недвижимое имущество и налоговому законодательству. Использование документа, который точно отражает факты, должно вообще быть законным.

Даже если стороны намереваются зафиксировать дату соглашения или случая днем, указанном в документе, все равно может быть так, что факты и применяемая правовая норма вступят в силу в другое время. Например, если стороны полагают, что они достигали соглашения раньше, что указано в соглашении, это может привести к незаконности документа. Используя такой документ, можно неблагоприятно затронуть третьи лица.

В отличие от этого, если стороны будут намереваться зафиксировать случай или соглашение, днем, в который оно не происходило, или это произошло в другое время, то проведение задним числом, очень вероятно, приведет к незаконности такого поведения. (Теоретически возможно, что ложное датирование, возможно, не незаконно, если затрагиваются интересы только сторон). Использование датированных более ранним числом документов сторонами или их адвокатами может нарушить закон. Использование документов с фиктивными датами может повлечь искажение финансовых отчетов, налоговых деклараций или регистрации. Использование таких документов в деловых отношениях с частными сторонами, такими как страховые компании, может быть мошенническим.

Лучший путь для консультанта во избежание соучастия в незаконном датировании состоит в том, чтобы иметь точное и полное понимание фактов и применяемых правовых норм и инструкций. Применение законов и постановлений является профессиональной ответственностью поверенного.

Если консультирующий был вовлечен в сделку или случай, который документируется не на рассматриваемую дату, то он или она должен быть осмотрительны и внимательны, чтобы оценить законность проведения задним числом. Если клиент просит зарегистрировать предшествующее соглашение или случай, не представляя доказательств, и если адвокат просит их, клиент может обидеться или еще хуже. С давнишними клиентами, которым доверяют, проблем может быть меньше, чем с новыми или менее заслуживающими доверия.

Чтобы избежать конфронтации, адвокат мог бы выяснить, что фирма или полисы компании и процедуры допускают оформление документов задним числом. Такие запросы не являются подозрениями, а скорее необходимыми предосторожностями во избежание мошенничества. Если имеются препятствия, то лучше всего отказаться проводить документ задним числом.

Одно возможное решение - прозрачность. Если рассматриваемый документ показывает фактическую дату подписания, то это уменьшит вероятность введения в заблуждение третьих лиц, которые могут получить доступ к документу. Консультант должен, однако, гарантировать, что специальное датирование не повлечет снижение его эффективности.

Другой путь - уведомить третьи лица о том, что на документе проставили дату позднюю, чем дата вступления в силу. Третьи лица могли бы тогда обнаружить дату исполнения закона и отстаивать права.

В каждом случае решение зависит от доступа к документу заинтересованных лиц. Во многих случаях может произойти вред прежде, чем они получат доступ к документу. Например, финансовые отчеты могут быть обнародованы, и вычеты из облагаемого дохода приведут к расследованию или тяжбе прежде, чем заинтересованное лицо получит доступ к датированным более ранним числом документам.

Daniel J. DiLucchio в журнале The Legal Intelligencer 29 января 2009 года в статье, «Мы нанимаем юриста, а не юридическую фирму. Действительно ли?» пишет, что никакая серьезная фирма не будет нанимать юриста, независимо от того насколько компетентный и успешный он или она, если у него нет способности, ресурсов и поддержки юридической фирмы, которая может должным образом представить многомиллиардный бизнес.

Те кто утверждает, что "Мы нанимаем юриста," и "Мы не нанимаем юридическую фирму" хотят знать - кто будет на другом конце телефона, когда Вы будете звонить с вопросом в фирму, и чье профессиональное суждение будете использовать для работы и принятия решения." Большинство людей хочет работать с теми, которых они любят, доверяют и чувствуют себя с ними удобно.

Мы приходим к выводу, что личные отношения - главный фактор в определении этого вопроса. Эта формула верна, если юрист фактически ведет отношения с клиентом, а другие будут делать работу и приносить результаты через этого поверенного.

Многие из сегодняшних юридических фирм - огромные организации с обширными офисами и многими безликими юристами, работающими по сложным и дорогим делам. Выбор персонала для отношений с клиентом важно. Выбранный юрист должен быть в состоянии нести окончательную ответственность в успехе или провале, качестве услуг, способе, которым вопрос решается и стоимости услуг. Это те факторы, почему нанимают юриста. Талант юриста и навыки - существенная часть, но у юриста должна также быть команда, которая могла сделать работу, и быть в состоянии принести результаты и решить дела клиента эффективным способом.

Даже при том, что мы нанимаем юриста, он находится в штате юридической фирмы. И расценки всех юристов диктуются до некоторой степени курсами юридической фирмы. То же самое верно для других деталей, таких как укомплектование персоналом, расходы, и т.д. Так даже в случаях, когда мне нравится специфический юрист, и я изо всех сил пытаюсь нанять его, но если он или она связаны с фирмой, то затраты слишком высоки. Мы нанимаем определенный юридический талант, но фирма может заставить нас прекратить отношения с даже теми юристами, которых мы знаем и доверяем.

Многие люди - и особенно юристы - чувствуют, что они слишком умны, чтобы быть под влиянием маркетинга. Однако, большинство людей гораздо больше находятся под влиянием торговых марок, чем они думают.

В некоторых случаях, цель компании состоит в том, чтобы ассоциировать себя с определенной юридической фирмой с хорошей торговой маркой. Здесь нанимается юридическая фирма, а не юрист.

Настоящее уголовное дело 27 сентября 2006 г. выделено в отношении генерального директора 000 «О» З.Е.В. и главного бухгалтера той же организации М.Н.С. по признакам преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 199 УК РФ, из уголовного дела N…. .

В ходе расследования устанрвлено, что З.Е.В. - генеральный директор 000 «О», в период времени с 01.10.2005 г. по 31.03.2006 г. включительно, находясь в г. Москве, перечислял денежные средства на расчетные счета организаций 000 «ПП», 000 «С» и др. (далее по тексту «поставщиков сырья»), зарегистрированных с нарушением требований закона. Основанием для перечисления денежных средств являлись документы, свидетельствующих о поставках в адрес 000 «О» сырья.

Суммы денежных средств, перечисленные на расчетные счета указанных «поставщиков сырья», зарегистрированных с нарушением требований закона, были отнесены бухгалтерией 000 «О» на затраты, что позволило применить налоговые вычеты при исчислении налога на добавленную стоимость.

С целью правомерности применения указанных вычетов по налогу на добавленную стоимость в ходе предварительного следствия по уголовному делу проверялась правомерность производимых перечислений денежных средств 000 «О» на расчетные счета «поставщиков сырья» зарегистрированных с нарушением требований закона, а также обоснованность таких перечислений и фактические поставки сырья в адрес 000 «О».

Проведенной налоговой судебной экспертизой (заключение N2 12/3-9279 от 25 сентября 2006 г.) установлено, что за период с 01.10.2005 Г. по 31.03.2006 г., 000 «О» при совершении сделок с 000 «С» и 000 «ПП», уменьшило сумму НДС, исчисленную к уплате на 5.710.081 руб., и увеличило сумму НДС, исчисленную к возмещению на 1.139.870 руб.

В отношении главного бухгалтера 000 «О» М.Н.С. вынесено постановление о прекращении уголовного преследования по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24УПК РФ.

З.Е.В. предъявлено обвинение в уклонении от уплаты налогов с организации в особо крупном размере за период с 2004 года по 2006 г. на общую сумму 28.184.908 рублей, то есть в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ.

Как показал З.Е.В. все поставки сырья осуществлялись транспортом, как принадлежащим 000 «О», так и представляемым самими поставщиками. Как правило, сырье поставлялось с крупнооптовых плодовоовощных баз, расположенных в районе … рынка по адресу: г. Москва, …, а также с производственно - складской базы по адресу: г. Москва, ... Всего у 000 «О» в указанный период времени имелось более 500 контрагентов-поставщиков. Таким образом, сырье от данных организаций поступало в адрес 000 «О» в объеме и по цене отраженной в первичных документах. Указанные документы были приняты бухгалтерией общества к учету и налогообложению. Умысла и каких-либо действий, направленных на уклонение от уплаты налогов с организаций, ни он, ни другие сотрудники 000 «Ореховое производство» никогда не преследовали. Кроме того, в апреле 2006 года налоговым органом проводилась выездная налоговая проверка 000 «О», по результатам которой существенных нарушений налогового законодательства выявлено не было.

Допрошенная в качестве подозреваемой М.Н.С. - главный бухгалтер 000 «О» показала, что в ее обязанности входит ведение бухгалтерского и налогового учета организации, составление и подписание налоговой отчетности, и представление ее в налоговый орган. Договоры, на основании которых она готовит налоговую отчетность, ей представляет директор общества, а именно З.Е.В., остальные документы, а именно накладные, счета-­фактуры, и прочие, представляются ей другими сотрудниками, в частности сотрудниками склада 000 «О». Из полученных ДОКУМЕНТОВ ей известно, что 000 «С» и 000 «ПП» и другие организации являлись поставщиками 000 «О» в период с осени 2005 г. по начало весны 2006 г. Обстоятельств поступления товара от данных организаций на склады 000 «O» она не знает, так это не входит в ее обязанности. Никого из сотрудников перечисленных организаций она никогда не видела. Реквизигы и номера расчетных счетов данных организаций ей стали известны из договоров, заключенных 000 «О» С 000 «С» и 000 «П». Перечисления денежных средств на счета указанных организаций осуществлялись с 3 расчетных счетов 000 «О» в различных банках: ОАО «Альфа Банк», АКБ «Пробизнесбанк» и «Райфайзенбанк». Налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость 000 «О» за период с октября 2005 г. по март 2006 г. подписывала она лично и генеральный директор общества З.Е.В.

Допрошенный в качестве свидетеля Г-ов водитель 000 «Стр», показал, что в его должностные обязанности входит получение грузов по товарным накладным, экспедирование груза и сдача груза на склад 000 «О» в г. К-ке Московской обл. Основные объемы товара для 000 «О» поставляли 000 «Торг» и ПК «Зернов». Подтвердил, что представленные ему товарные накладные подписаны им лично З.Е.В. давал ему устные указания о том, куда необходимо ехать за товаром. Обстоятельств получения сырья от организаций «поставщиков сырья» по предъявленным товарным накладным не помнит.

Аналогичные показания по делу дал свидетель П-ов - водитель 000 «Стр», свидетель К-ова - диспетчер 000 «Стр», свидетель Т-ева - кладовщик 000 «О».

Допрошенная в качестве свидетеля Т-ева - кладовщик 000 «О» показала, что она принимала сырье по товарным накладным, проверяла количество сырья, контролировала подачу сырья в производственные цеха, составляла приходные ордера. Все указания по приему сырья дает генеральный директор 000 «О» З.Е.В. После принятия груза товарные накладные передавались в бухгалтерию 000 «О».

09 марта 2007 года, 10 апреля 2007 года и 27 сентября 2007 года уголовное дело направлялось с обвинительным заключением в прокуратуру г. Москвы в порядке ст. 220 УПК РФ, однако трижды уголовное дело возвращалось для дополнительного следствия с указаниями Прокуратуры Г. Москвы об установлении лиц, фактически реализовавших сырье в адрес 000 «О» и о необходимости производства ревизии с целью определения соответствия объема закупленного сырья, произведенной продукции и установления размера затрат, понесенных организацией для приобретения сырья и суммы НДС, уплаченной поставщикам сырья. Кроме того, в постановлении заместителя прокурора Г. Москвы старшего советника юстиции К. от 03 октября 2007 года о возвращении уголовного дела N… отражено, что по уголовному делу не проверены доводы обвиняемого З.Е.В. о приобретении им реальной продукции у указанных в уголовном деле фирм-однодневок, не проведена ревизия финансово-хозяйственной деятельности 000 «О» за рассматриваемый период и не исследовано количество приобретенного сырья и реализованной производителем продукции. Кроме того, не установлены факты, опровергающие доводы защиты и свидетельствующие об обналичивании генеральным директором 000 «О» З.Е.В. денежных средств через фирмы - однодневки, с которыми заключены договоры поставок, а также свидетельствующие об отсутствии самих поставок сырья.

15 октября 2007 года прокурором Г. Москвы государственным советником юстиции 2 класса С. в удовлетворении ходатайства следователя об отмене постановления заместителя прокурора города от 03.10.2007 года о возвращении уголовного дела N … на дополнительное расследование отказано.

21 ноября 2007 года Врид заместителя начальника Следственного комитета при МВД России генерал-майором юстиции Ш… отказано в даче согласия на обжалование Генеральному прокурору Российской Федерации, в порядке ст. 221 УПК РФ, постановления заместителя прокурора г. Москвы о возвращении уголовного дела N … на дополнительное расследование.

27 ноября 200 года уголовное дело поступило в следственную часть ГСУ при ГУВД по г. Москве.

В сопроводительном письме Следственного комитета при МВД России отражены недостатки, выявленные при проверке уголовного дела, а именно факты некачественного оформления следователем протоколов следственных действий, что, по мнению проверяющих, может повлечь признание собранных по делу доказательств недопустимыми.

Проведенной по уголовному делу ревизией N 24/12101 от 24 декабря 2007 года установлено соответствие сводных данных складского учета 000 «О» аналитическим данным общества, а также соответствие фактического объема приобретенного обществом сырья объему, фактически отпущенному в производство.

Анализируя материалы уголовного дела и собранные в ходе расследования доказательства, следствием в полном объеме исследованы обстоятельства деятельности OOО «О» по взаимоотношениям с организациями 000 «ПП», 000 «С» и др. При этом достоверно установлено, что указанные поставщики зарегистрированы и вели свою деятельность с нарушениями законодательства, поскольку лица являющиеся по документам руководителями, фактически руководство организаций не осуществляли и оперaциями по расчетным счетам организаций не управляли, о чем руководителю УФНС РФ по г. Москве направлено представление о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, с предложением о принятии мер к ликвидации данных организаций. Также установлено, что 000 «О» перечисляло денежные средства на расчетные счета указанных организаций поставщиков сырья. При этом неустановленными лицами изготавливались фиктивные документы - договора и счета - фактуры от имени руководителей организаций поставщиков, с незаконным использованием печатей фирм «поставщиков сырья» и подделкой подписей, которые послужили бухгалтерами 000 «О» основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету. Однако, в ходе предварительного следствия не добыто достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что генеральный директор 000 «Ореховое производство» З.Е.В. был осведомлен о фактах изготовления фиктивных документов и перечислял денежные средства на расчетные счета «поставщиков сырья» именно с целью обналичивания денежных средств. Аудиторской ревизией установлены факты соответствия объемов оприходованного сырья фактическим объемам продукции, которые 000 «О» переработало и реализовало в качестве готовой продукции. При таких обстоятельствах, следствие приходит к ВЫВОДУ, что все необходимые следственные действия по уголовному делу произведены, а также что исчерпаны все возможности получения иных доказательств вины руководителей 000 «О» в совершении ими преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ. Таким образом, производство по делу подцлежит прекращению, в связи с недоказанностью совершения З.Е.В. преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 212,213 и п. 2 Ч.1 ст.24, ч. 2 ст. 27 УПК РФ,

постановил:

Прекратить уголовное дело N… в отношении обвиняемого по основанию, предусмотренному п. 2, ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ.

Меру пресечения - подписку о невыезде отменить.
Признать в соответствии со ст. 134 УПК РФ за З.Е.В. право на реабилитацию и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Верховного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2009 года
(Извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе: председательствующего Шурыгина А.П., судей Степалина В.П. и Микрюкова В.B.

рассмотрела в судебном заседании от 3 февраля 2009 года дело по кассационным жалобам обвиняемых Б., Т., Г., А., адвокатов Фетисова Д.А., Тихоненковой Н.А., Стенькина А.И., Сергеевой О.М. на постановление судьи Московского городского суда от 4 декабря 2008 года, которым в отношении этих обвиняемых мера пресечения продлена до 7 апреля 2009 года включительно.

Заслушав доклад судьи, выступления обвиняемых, адвокатов по доводам жалоб, прокурора, полагавшего постановление судьи оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационных жалобах и дополнениях:

адвокат Фетисов Д.А. в защиту А. просит меру пресечения обвиняемому изменить на залог, который может внести жена обвиняемого. Указывает, что в нарушение ст. 217 УПК РФ следователь не представил для ознакомления точное количество томов, при предыдущем продлении срока содержания обвиняемого под стражей было 190 томов, а в настоящее время более 300 томов, ознакомление с материалами дела затягивает. Суд сослался лишь на тяжесть предъявленного обвинения, в постановлении не приведены обстоятельства, подтверждающие выводы суда о том, что обвиняемый может скрыться, оказать воздействие на свидетелей, воспрепятствовать производству по делу, не учтены положительные данные о личности обвиняемого, состояние здоровья, наличие семьи, детей, престарелых родителей;

адвокат Сергеева О.М. в защиту А. просит меру пресечения обвиняемому изменить на залог. Указывает, что суд сослался лишь на тяжесть предъявленного обвинения, не учёл, что предварительное следствие закончено, что в нарушение ст. 217 УПК РФ следователем не представлено в полном объёме дело для ознакомления, сначала было 190 томов, в настоящее время более 300 томов, не приведены доказательства, что обвиняемый может скрыться, оказать воздействие на свидетелей, воспрепятствовать производству по делу;

обвиняемый Б. просит меру пресечения изменить на залог или подписку о невыезде. Указывает, что следователь затягивает ознакомление с материалами дела, формирование материалов не закончено, сначала было представлено 190 томов, в настоящее время их количество увеличилось и составляет более 300 томов. Выводы суда о том, что основания избрания меры пресечения в виде заключения под стражу не отпали и не изменились, не соответствуют действительности, каких-либо данных об исключительности случая, о том, что может скрыться, воспрепятствовать производству по делу, нет, не учтены положительные данные о личности, наличия семьи;

адвокат Стенькин А.И. в защиту Б. просит меру пресечения обвинемому изменить на залог с учётом семейного положения, ухудшения состояния здоровья обвиняемого, возможности родственников внести залог. В нарушение ст. 217 УПК РФ следователь не предъявил дело для ознакомления в полном объёме, точное количество томов неизвестно и продолжает увеличиваться, составляет в настоящее время более 300 томов. Продление срока содержания под стражей обосновано лишь тяжестью предъявленного обвинения, следователь не представил и суд не указал никаких данных об исключительности случая, о том, что обвиняемый может скрыться, воспрепятствовать производству по делу, оказать воздействие на свидетелей;

обвиняемый Т. просит изменить меру пресечения на любую, не связанную с лишением свободы. Указывает, что несмотря на возражение стороны защиты суд рассмотрел материал одновременно в отношении него и других обвиняемых, не учёл положительные данные о личности, привлечение к ответственности впервые, состояние здоровья, не позволяющее находиться в следственном изоляторе, наличие семьи, детей, а выводы суда о том, что он может скрыться, оказать воздействие на свидетелей, воспрепятствовать производству по делу ничем не подтверждены;

адвокат Чернов А.В. в защиту Т. просит постановление судьи отменить, освободить обвиняемого из-под стражи, избрать залог в сумме на усмотрение суда с учётом материального положения обвиняемого. Указывает, что следователь ознакомление с материалами дела затягивает, выполнение требований ст. 217 УПК РФ при установленном порядке составит более трёх лет, чем существенно нарушаются права Т. Несмотря на возражение стороны защиты суд рассмотрел материал одновременно в отношении всех обвиняемых, а выводы суда о том, что обвиняемый может скрыться, оказать воздействие на свидетелей, воспрепятствовать производству по делу ничем не подтверждены, продление срока содержание под стражей обосновано лишь тяжестью предъявленного обвинения, не учтено, что по состоянию здоровья обвиняемый не может содержаться под стражей;

обвиняемый Г. просит постановление судьи отменить, из-под стражи его освободить, избрать залог, ходатайство о котором суд не рассмотрел. Указывает, что он никогда не скрывался от следствия, его содержат под стражей лишь на основании тяжести предъявленного обвинения. Суд незаконно рассмотрел материал одновременно в отношении всех обвиняемых, выводы суда о том, что основания избрания меры пресечения в виде заключения под стражу не изменились и не отпали, сделаны без учёта материалов дела, не учтено, что предварительное следствие закончено, но ознакомление с материалами дела следователем затягивается, количество томов дела неизвестно, первоначально было 190 томов, в настоящее время более 300 томов, не представлены какие-либо данные о том, что он может скрыться, воспрепятствовать производству по делу, оказать воздействие на свидетелей, нет ни одного исключительного обстоятельства, а указание на общественную значимость и интерес дела несостоятельно юридически, не учтены положительные данные о личности, привлечение к уголовной ответственности впервые;

адвокат Тихоненкова Н.А. в защиту Г. просит постановление судьи отменить и обвиняемого из-под стражи освободить. Указывает, что предварительное следствие закончено 29 апреля 2008 года, но следователь не представил для ознакомления уголовное дело в подшитом и пронумерованном виде, ознакомление с материалами дела, объём которого возрастает.. Суд не рассматрел доводы стороны защиты при разбирательстве материала в отношении Г., в том числе ходатайства обвиняемого о залоге в размере 1 000 000 рублей, обосновал свои выводы лишь тяжестью предъявленного обвинения, не учёл, что в материалах дела нет ни одного доказательства, оправдывающего продление срока содержания под стражей свыше 12 месяцев, исключительных обстоятельств того, что Г. может оказать воздействие на свидетелей, воспрепятствовать производству по делу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит необходимым постановление судьи отменить, материал направить на новое рассмотрение по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 108, 109 УПК РФ, определяющих порядок применения заключения под стражу в качестве меры пресечения и порядок продления такой меры пресечения, в том числе когда в производстве по уголовному делу участвует несколько обвиняемых, содержащихся под стражей, в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял соответствующее решение в отношении каждого обвиняемого по делу индивидуально.

Указанные требования не выполнены.

Из описательно-мотивировочной части постановления суда, о чем обоснованно указывается в жалобах, следует, что продление сроков содержания под стражей обвиняемых по одному делу, не индивидуализирована. Суд, не приводя каких-либо конкретных данных в отношении обвиняемых индивидуально, не дав какой-либо оценки таким данном в отношении обвиняемых индивидуально, хотя эти данные были представлены сторонами, ограничился лишь общими доводами о том, что всем обвиняемым следует продлить срок содержания под стражей.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:

постановление судьи Московского городского суда от 4 декабря 2008 года в отношении обвиняемых отменить, материал направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения оставить содержание под стражей до 3 марта 2009 года.

Способ защиты от уголовного преследования по налоговому делу

ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ о признании действий Оперативно-розыскной части Управления по налоговым преступлениям по проведению дополнительного исследования и проверки, а также результатов этих действий, незаконными и недействительными

Как следует из Дополнительного исследования к акту № 29/3-78 от 22.06.2009 г. в отношении Индивидуального предпринимателя А. от 16 июля 2009 г. сотрудниками ОРЧ УНП в период с 09.07.2009 г. по 16.07.2009 г. проведено дополнительное исследование документов финансово-хозяйственной деятельности по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г.

В результате этих действий установлена сумма налогов, подлежащих доначислению и уплате мной в бюджет в 303 879,43 руб.

Из этого документа видно также, что ранее был составлен Акт № 29/3-78 от 22.06.2009 г.,который, несмотря на мои просьбы, мне не демонстрировался и не вручался.

На основании этих действий и документов 23 июля 2009 года в отношении меня было возбуждено уголовное дело по ст. 198 ч. 1 УК РФ.

Считаю, что действия и документы ответчика являются незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

1. Суть доводов и выводов, изложенных в так называемом Дополнительном исследовании от 16 июля 2009 г., сводится к тому, что в начале своей деятельности я выбрала специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения (глава 26.2 НК РФ), при этом в качестве объекта налогообложения определила доходы (ст. 346.14 п. 1 НК РФ).

Однако, в связи с тем, что я была участником простого товарищества, должна была использовать правило, установленное в ст. 346.14 п. 3 НК РФ, т.е. применять в течение 2008 года объект налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Проверяющие, видимо, сделали вывод, что, поскольку я не изменила объект налогообложения, то утратила право на упрощенную систему налогообложения. Поэтому со ссылкой на ст. 346.13 п. 7 НК РФ, указывающей, что «налогоплательщик, перешедший с упрощенной системы налогообложения на иной режим налогообложения, вправе вновь перейти на упрощенную систему налогообложения не ранее чем через один год после того, как он утратил право на применение упрощенной системы налогообложения», сделано заключение, что в 2008 году я должна была быть признана плательщиком налогов при применении общей системы налогообложения.

Эти выводы ошибочны.

В соответствии со ст. 346.13 п. 4 НК РФ «если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям».

Договор простого товарищества (о совместной деятельности) был заключен 20 ноября 2007 года.

В этот период действовала иная редакция ст. 346.13 п. 4 НК РФ. В этой норме не было ссылки на п. 3 ст. 346.14 НК РФ, по которой заключение договора простого товарищества влечет за собой изменение объекта налогообложения на доходы, уменьшенные на величину расходов.

Следовательно, в момент заключения мной договора простого товарищества в конце 2007 года я не лишалась возможности использовать упрощенную систему.

Новая редакция ст. 346.13 п. 4 НК РФ, в которой появилась ссылка на п. 3 ст. 346.14 НК РФ, вступила в силу с 1 января 2008 года (ст. 3 Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ «О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации»).

На этом основании применение в отношении меня ст. 346.13 п. 4 НК РФ в новой редакции возможно было только с 1 апреля 2008 года, т.е. по истечении отчетного периода - 1 квартала 2008 года.

2. Доходы, полученные мной в 2008 году, исчислены неправильно.

Из так называемого Дополнительного исследования следует, что доходы товарищей, полученные в результате совместной деятельности в 2008 году, связаны с взаимоотношениями с ООО «Р» и составляют 4 118 303 руб.

Из процитированного в Дополнительном исследовании пункта 3.1 договора простого товарищества (о совместной деятельности) следует, что оба Товарища вправе действовать от имени обоих Товарищей при заключении гражданско-правовых договоров, связанных с осуществлением совместной деятельности.

Договор простого товарищества (о совместной деятельности) между мной и И. был заключен 20 ноября 2007 года. Уже на следующий день 21 ноября 2007 года в исполнение условий простого товарищества мной с ООО «Р» было заключено агентское соглашение. В п. 2.1 этого документа было предусмотрено вознаграждение Агента в виде разницы между приобретаемой стоимостью за 1 кг меди в 100 руб. и продаваемой ценой.

Следует обратить внимание, что вся деятельность товарищей связана исключительно с взаимоотношениями с ООО «Р».

Таким образом, размеры доходов товарищей проверяющими исчислены неправильно, без учета условий агентского соглашения от 21.11.2007 г., хотя оно в их распоряжение предоставлялось.

3. Из Дополнительного исследования видно, что оно проведено «в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, и иными актами законодательства о налогах и сборах».

Налоговый Кодекс РФ не наделяет органы внутренних дел самостоятельным правом на проведение проверок и исследований (ст. 36 НК РФ).

Что касается иных актов законодательства о налогах и сборах, то на основании ст. 1 НК РФ Законы «О милиции» и «Об оперативно-розыскной деятельности» к ним не относятся.

4. Налоговый Кодекс РФ при проведении мероприятий налогового контроля не предусматривает такое действие как исследование.

5. Как усматривается из названия Дополнительного исследования, оно является частью Акта № 29/3-78 от 22.06.2009 г. и составлено в рамках проверки. Однако сама проверка завершена написанием акта 22 июня 2009 года, а дополнительное исследование начато 9 июля 2009 года и окончено 16 июля 2009 г.

Таким образом, документ под названием «Дополнительное исследование…» составлен в рамках самостоятельной проверки и не связан с Актом от 16 июля 2009 г.

6. Действия по Дополнительному исследованию от 16 июля 2009 года, как и по составлению Акта от 22 июня 2009 г., в соответствии со ст. 89 НК РФ имеет все признаки выездной налоговой проверки, поскольку:

- исследовались соблюдение «налогового законодательства, правильность исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога…». Согласно ст. 89 ч. 4 НК РФ эти мероприятия являются предметом именно выездной налоговой проверки;

- периодом проверки явился полный календарный 2008 год;

- исследование начато по истечении трех месяцев после предоставления какой-либо из налоговых деклараций (ст. 88 ч. 2 НК РФ);

- результаты проверок формализованы в Акте и Дополнительном исследовании, в т. ч. и при отсутствии каких-либо нарушений.

Таким образом, в нарушение требований ст. 89 ч. 5 НК РФ в отношении одного налогоплательщика по тем же налогам и по одному и тому же периоду проведено две проверки, завершившиеся 22 июня 2009 г. и 16 июля 2009 г.

Следует также учесть, что сотрудниками милиции 7 января 2009 года в отношении меня проведена точно такая же проверка, только за период 2007 г.

7. В нарушение требований ст. 89 НК РФ решения о проведении проверок (22 июня 2009 г. и 16 июля 2009 г.) мне не предъявлялись.

8. Требования ст. 100 ч. 5 НК РФ о вручении мне копии акта при проведении проверки, закончившейся 22 июня 2009 года составлением Акта № 29/3-78, не выполнены. Мне было заявлено, что действующее законодательство такое право мне не предоставляет.

9. В нарушение норм ст. 100 ч. 6 НК РФ я была лишена возможности предоставить свои письменные возражения, т.к. такое право мне не разъяснено, копия Акта № 29/3-78 от 22 июня 2009 года не представлена. Более того, на просьбу ознакомить меня с необходимыми документами, было заявлено, что действующее законодательство такой возможности не предусматривает.

10. Возможные ссылки ответчика на Законы «О милиции» и «Об оперативно-розыскной деятельности» также несостоятельны, поскольку проверки не связаны с какими-то данными, указывающими на совершение мной противоправных действий. В любом случае, предполагаю, что в Акте от 22 июня 2009 года, несмотря на непредоставление мне этого документа, такие сведения не обнаружены.

Действия ответчика ограничивают мои права на осуществление предпринимательской деятельности, влекут за собой необоснованные налоговые и уголовно-правовые последствия.

Оспариваемые действия правоохранительных органов возникли в связи с осуществлением мной предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем на основании позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 6 марта 2007 г. № 14277/06, мой иск подлежит рассмотрению в порядке арбитражного судопроизводства.

На основании изложенного, в соответствии с гл. 24 АПК РФ, -

прошу:

1. Признать действия Оперативно-розыскной части Управления по налоговым преступлениям по проведению с 9 по 16 июля 2009 г. дополнительного исследования в отношении Индивидуального предпринимателя А. незаконными и необоснованными.

2. Признать выводы, изложенные в Дополнительном исследовании к акту № 29/3-78 от 22.06.2009 г. в отношении Индивидуального предпринимателя А. от 16 июля 2009 г., незаконными и необоснованными.

3. Признать действия Оперативно-розыскной части Управления по налоговым преступлениям по проведению в отношении Индивидуального предпринимателя А. проверки, закончившейся составлением акта № 29/3-78 от 22.06.2009 г., незаконными и необоснованными.

4. Истребовать у ответчика:

копию акта № 29/3-78 от 22.06.2009 г., составленной по результатам проведения в отношении Индивидуального предпринимателя А. проверки;

копию постановления о назначении проверки, закончившейся составлением акта № 29/3-78 от 22.06.2009 г.